人民政法讯 (通讯员 张灿) 引言：近年来，随着经济形势的不断发展，阿克苏市各项经济指标上升，劳动经济关系发生了深刻变化，进城打工和农村务工人数连年增长，各种劳动争议案件数量大幅度增加，纠纷类型也日益多样化。劳动争议是指存在劳动关系的当事人之间因劳动权利与义务问题而发生的纠纷。劳动争议案件举证具有自身特殊性。劳动关系的双方当事人之间存在着签约时的平等性和签约后的不平等性。由于劳动者在劳动关系中处于弱势地位，使得劳动者在诉讼中对有些事实的举证存在着客观困难，用人单位距离这些证据更近甚至就是证据的掌管者，因而存在举证方面的优势。笔者以大量的法律法规、司法解释为基础，结合审判实践的经验，系统的阐述审理劳动争议案件时各方当事人的证明责任的合理分配规律。

　　一、劳动争议案件举证责任的基本法律规定

　　一般来说，举证责任的分配应由法律预先进行设置，但因为法律规定所存在的滞后性和立法者认知能力的局限性，即使法律规定得再严密、再周详，也难以穷举现实生活中发生的那么多复杂的民事活动，使得法律分配举证责任无法满足司法实践的需求，而裁判机构限定当事人举证则是对法律预先设置举证责任无法覆盖的某些特殊情形的补救。证明责任的有规律和始终如一的分配，是法的安定性的先决条件。

　　《司法解释(二)》第二条规定：“拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。”该条属于对第一条第(一)项规定的变相强调：在劳动关系存续期间拖欠的工资，且在劳动关系存续期间劳动者提起劳动仲裁，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资之日至劳动者申请仲裁日已经超过六十日的，人民法院支持用人单位的主张，由劳动者承担超过劳动仲裁申诉期限的不利后果。

　　《司法解释(二)》第三条规定：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。”该条规定突破了“劳动争议案件先仲裁后诉讼”的一般程序规则，极大便利了劳动者，节约了劳动者所要被拖欠工资的维权时间成本，但劳动者应当承担“用人单位出具的工资欠条”这一证据的责任，否则不能直接按照普通民事纠纷处理。劳动者一般很难掌握未支付工资的证据即“工资欠条”，此类情形多为农民工工资欠条，因此本条款有专门保护农民工工资拖欠争议快速解决的针对性。

　　《司法解释(二)》第十二条规定：“当事人能够证明在申请仲裁期间内因不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁的，人民法院应当认定申请仲裁期间中止，从中止的原因消灭之次日起，申请仲裁期间连续计算。”第十三条规定：“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：(一)向对方当事人主张权利;(二)向有关部门请求权利救济;(三)对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。”《司法解释(二)》第十二条和第十三条的规定均属对劳动争议仲裁时效可中止、中断的突破性规定，无论是劳动者还是用人单位，如想享受“劳动争议仲裁未过时效”的好处，就必须自行举证主张。

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条中：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”

　　《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”;第三十九条规定“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期内不提供的，应当承担不利后果”。

　　《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”劳动争议当事人应当就申请仲裁的时效期间中止中断主张承担举证责任。

　　《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定：“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)适用法律、法规确有错误的;(二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的;(三)违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”该条明确了用人但却申请撤销劳动争议裁决应当承担的举证责任。

　　《劳动争议案件办案规则》第十七条当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。第十八条在法律没有具体规定，依本规则第十七条规定无法确定举证责任承担时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。第十九条承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会指定的期限内提供有关证据。当事人在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。第二十条当事人因客观原因不能自行收集的证据，仲裁委员会可以根据当事人的申请，参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集;仲裁委员会认为有必要的，也可以决定参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集。

　　《工伤保险条例》第19条规定：“用人单位与劳动者或者劳动者直系亲属对于是否构成工伤发生争议的，由用人单位承担举证责任。”

　　《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳社会保险费记录;(二)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘的登记表、报名表等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

　　二、劳动者承担的举证责任

　　第一，《劳动争议调解仲裁法》规定“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”，如此并不意味着用人单位对全部事实举证，劳动者也有的举证义务。原告在诉讼中对自己应当提供的证据必须提供。原告首先应当举证证明自己的符合申诉或起诉的受理条件，无论是用人单位提起的劳动争议还是劳动者提起的劳动争议，首先都续证明劳动关系的存在、劳动争议仲裁时效未过(主要是发生仲裁时效的中止、中断情形的证据，向对方主张权利，或向有关部门请求权利救济，或对方同意履行义务的中断，因不抗力或其他正当理由的中止)，劳动者起诉的对此也负有举证责任。其中劳动者可以提供的证明劳动关系的存在主要由以下证据材料：用人单位曾经向劳动者颁发的职工手册、培训手册等资料;用人单位发给劳动者的各种奖励证明;工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位为其投保各项社会保险的证明(该证明在劳动和社会保障机构可以取得);用人单位向劳动者发放的“入门证”、“通行证”、“工作卡”、“工作证”、“服务证”等能够证明劳动者身份的证件;劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;考勤记录;其他劳动者的证言等。”

　　第二，劳动者应当就劳动合同内容(劳动合同的期限、岗位、报酬水平等条款)承担举证责任。包括劳动者主张劳动合同关系成立并生效的情况下对劳动合同订立和生效的事实承担举证责任;劳动者主张劳动合同关系发生变更、解除、终止、撤销的应当对引起劳动合同关系变动的事实承担举证责任。

　　第三，应当举证证明被告的消极行为的存在或积极行为使劳动者的权利受到损害及损失等，比如劳动者应当证明自己被违反解除劳动合同的情况下辞退了，对辞退事实起码是要举证的。

　　第四，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。比如劳动者如实说明用人单位所了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况的证明、已经向用人单位支付违约金(违法竞业限制和服务期的情形)的证明。当然，如果证明劳动者履行了劳动合同义务的证据由用人单位掌握，届时发生争议时可要求用人单位承担，但劳动者在能掌握这些证据的情况下最好自己搜集、保存一些证据，劳动者拒不提供或不积极提供自己应当提供而且能够提供的证据的，很可能承担败诉的责任。因此即便是应当由用人单位提供的，但从仲裁或诉讼策略角度，也应提交，防止用人单位提供伪证。

　　三、用人单位承担的举证责任

　　第一，用人单位应当就作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等用人单位单方面行动或决定所依据的事实、法律和规章依据、决定的程序、决定文件的通知送达、出具解除或终止劳动关系证明书等必要事项负举证责任。

　　第二，用人单位应当就法律规定应当由用人单位履行的积极义务承担举证责任。主要有以下几类：(1)人力资源招聘公告以及用人单位招用劳动者时如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况的相关证据劳动合同法第八条);(2)《职工名册》(劳动合同法第七条)，告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(3)考勤记录、工作量记录;(4)劳务派遣协议书、劳务派遣单位将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者的证明文件;(5)按月支付劳动报酬、支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的证明文件、经济补偿金或赔偿金支付证明文件、为劳动者缴纳五险一金的证明文件、代扣代缴证明文件;(6)集体合同草案提交职工代表大会或者全体职工讨论通过、报送劳动行政部门备案的证明文件;(7)劳动者过错责任认定文件、劳动者考核文件、劳动者不能胜任工作或不符合录用标准的证明等等;(8)劳动合同、企业规章制度和员工手册;用人单位制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定的证据。用人单位将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者的证据;(9)解除劳动合同事先通知工会、听取工会意见的证据，裁员程序履行适当的文件;(10)执行国家劳动标准，卫生物品发放记录、安全防护措施的考核记录以及女工特殊劳动保护的管理记录、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训的文件;(11)其他与劳动争议事项相关由用人单位掌管的相关法律文件。

　　第三，在劳动争议仲裁或者诉讼过程中劳动者和用人单位可以提供的证据除书证(与单位领导、同事或人力资源专员和财会专员之间的手机短信、E-mail、特快专递挂号信的回执或投递证明)外还包括：(1)物证，诸如工作服、胸牌、劳保用品、办公室或仓库钥匙、办公工具或设备、劳动成果或职务作品等;(2)视听资料，包括录音、录像、电子计算机存储数据等;(3)证人证言，证人必须出庭否则证言将不予采信(法定证人可以不出庭的情形除外)，证人的身份决定了其证言是否会被采信及其证明力，比如被辞退的劳动者为同样被辞退的其他劳动者作有利于其他被辞退者的证言很可能不予采信。(4)劳动者或用人单位的陈述和认可;(5)生效仲裁裁决书、法院判决书、公证书等。(6)鉴定结论;(7)专门机关的勘验笔录，(8)当事人依法不能调取而申请由仲裁委员会或者法院调取的证据材料等。

　　第四，根据《劳动合同法》的相关规定，2008年1月1日之后用人单位以劳动者经考核不能胜任工作为由依法解除劳动合同的应当举证证明以下事项(1)用人单位在制定、修改或者决定企业岗位职责制度及考核制度已经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定;(2)规章制度的内容已经公示或者告知了劳动者;(3)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作;(4)事先将理由通知了工会(《中华人民共和国工会法》第十条规定：“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会”)，研究了工会的意见并将处理结果书面通知工会，并充分听取了工会的意见;(5)用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资;(6)用人单位依法发放了经济补偿金。

　　第五，如用人单位在试用期结束后才正式通知劳动者试工期间不合格的，应当按照上述要求举证。如果属于在试用期间用人单位以劳动者不符合录用条件或不能胜任工作的，则用人单位举证事项主要为：(1)录用条件的内容及已经向劳动者明示的举证，如证明招录公告、劳动者签署的岗位说明书或劳动合同关于录用条件和职责标准方面约定的内容;(2)涉及依据相关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项依法履行了《劳动合同法》第四条规定讨论、协商确定并公示或告知的义务方面的证据;(3)被试用劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的证据;(4)已经在试用期内将单方解除劳动合同的理由(包括证据)告知劳动者的证据;(5)单方面解除合同应当依法向工会履行程序方面的证据。

　　四、群体劳动争议案件的证明责任

　　第一，当事人无正当理由拒不到庭导致无法查明事实的，其承担举证不能的法律后果。

　　第二，采用采取隔离质证、交叉询问等方式对当事人进行审查，尤其是工作的细节，对于不能自圆其说的，当然也由其承担举证不能的法律后果。

　　五、未签订劳动合同二倍工资赔偿案件的证明责任

　　第一，劳动者仅需就原则规范(也即请求权基础规范)的构成要件事实(用工事实、用工存在超过一个月而未满一年)承担证明责任。

　　第二，用人单位则就例外规范(抗辩规范，也即使请求权消灭的规范)的要件事实(已签订劳动合同)承担证明责任。

　　第三，用人单位抗辩未签订劳动合同的原因是因为劳动者拒签。此种情形下应由用人单位承担“用人单位履行了书面要约义务”的证明责任。

　　六、请求经济补偿金双方的证明责任

　　第一，劳动者以劳动合同被用人单位解除为由主张经济补偿金请求权，需就原则规范的要件也即劳动合同解除(或者称是否解除)这一事实承担证明责任，而就合同基于何种原因被解除在所不论。

　　第二，用人单位如果提出抗辩，解除的理由是劳动者的主动辞职或者过错解聘，从而达到否定经济补偿金请求权的目的。对此，用人单位需要对解除理由承担证明责任。

　　第三，劳动者以依据《劳动合同法》第38条的规定被迫辞职为由主张经济补偿金请求权，需就其发起解除劳动合同的理由这一事实承担证明责任，由用人单位承担其是否存在38条规定的违法情形的举证责任。

　　七、请求赔偿金双方的证明责任

　　第一，劳动者以劳动合同被用人单位违法解除为由主张经济赔偿金(即双倍赔偿)的请求权，需就“劳动合同已被用人单位解除”这一事实承担证明责任。

　　第二，用人单位应就“解除的违法性”承担证明责任。

　　第三，劳动者如果主张存在劳动合同法第42条的情形，从而主张用人单位不得适用40条、41条的规定解除劳动合同，进而主张用人单位违法解除的，应当由劳动者负证明责任。