人民政法讯 (通讯员 张灿) 引言：新疆阿瓦提县的麦某2013年5月5日进入某物业公司担任保安，物业经理安排其到一个小区上班，该物业公司未与麦某签订书面劳动合同，上班期间未给麦某办理养老、医疗、失业、工伤、生育保险手续并缴纳费用。2015年8月，因麦某在工作中和小区的一位业主发生争吵，物业公司将麦某开除，麦某不服，向当地仲裁委员会请求物业公司支付违约金和工作两年来的双倍工资，物业公司辩称麦某申请双倍工资的仲裁时效已过不应当支付其双倍工资，那么麦某的请求是否有法律依据呢，这就是笔者要探讨的未签订书面劳动合同，用人单位是否要支付双倍工资，支付双倍工资的期限如何计算，请求双倍工资劳动仲裁的时效期间，何时有效何时无效?实践中未订立劳动合同的现象相当普遍，劳动合同签订率低、期限短，劳资双方权利义务不甚明确。在这种状况下，由于没有书面合同，一旦发生纠纷，往往无法确认双方的权利义务，同时也不利于建立长期性、稳定性的劳动关系。《劳动合同法》为了解决上述问题，提高劳动合同的签订率，明确劳资双方的权利与义务，保护劳动者的合法权益，引入了惩罚性赔偿制度，促使用人单位积极履行与劳动者订立书面劳动合同的义务。

　　一、相关法律规定

　　《劳动合同法》第七条　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

　　《劳动合同法》第十四条 其一，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。其二，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满十年的;用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。其三：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　《劳动合同法》第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

　　二、《劳动合同法》设立双倍工资的合理性

　　《劳动合同法》为何如此重视劳动合同的书面形式以至于要用惩罚性赔偿责任的形式来督促用人单位与劳动者订立书面合同呢?要回答这个问题，就要涉及到如何客观对待事实劳动关系的问题。因为如果《劳动合同法》认可事实劳动关系，即不要求劳动合同书面化，而承认口头形式或者默示形式的劳动合同，那么就不需要规定二倍工资赔偿制度了。可以说，二倍工资赔偿制度的初衷之一，就是消灭事实劳动关系，建立单一的书面化的劳动合同关系。

　　可以看出，《劳动合同法》规定二倍工资赔偿制度的初衷在于督促用人单位依法与劳动者签订书面劳动合同，以消灭事实劳动关系，建立单一化、书面化的劳动法律关系。《劳动合同法》做出的这种制度安排，其正当性和合理性在哪里?有学者认为，《劳动合同法》之所以设置二倍工资赔偿制度，主要是基于以下两点前提性判断：第一，实践中不签订书面劳动合同的主要原因在于用人单位;第二，不签订书面劳动合同对劳动者不利。这两点前提性判断的准确性和科学性决定了基于这两点前提性判断所作出的制度安排的正当性和合理性。

　　因为劳动合同法的立法主旨就是为了要求用人单位同劳动者签订书面的劳动合同，从而明确双方的权利关系，最大限度地保护弱势群体劳动者的合法权益。如果一概以视为签订无固定期限劳动合同来处理，就会给用人单位留下钻法律空子的机会，显然不利于保护作为弱势群体的劳动者的合法权益。并且劳动合同法实施条例第七条规定“应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，如果失去了二倍工资的约束，即使用人单位不立即与劳动者补订书面劳动合同，也不用承担什么责任，那么该条款的规定岂不是形同虚设!

　　现实中存在着用人单位与劳动者已经签订了一份劳动合同，当这份劳动合同到期后，用人单位仍然继续用工，但却迟迟不同劳动者续签劳动合同。对此情形，劳动合同终止后继续用工的，第一次的劳动合同关系已经完全终止，继续用工的属于新的劳动合同关系确定，在没有续签劳动合同应当支付双倍工资。因为没有任何法律明确确认继续用工属于第一次用工的延续，双方继续使用第一次劳动合同的约定。由于没有签订劳动合同，一旦双方发生争议，劳动者的权益将得不到保障。如果适用要求用人单位承担二倍工资赔偿将更符合立法者本意，使用人单位积极同劳动者签订劳动合同，明确双方权利，更有利于保障劳动者的权益。

　　对于用人单位而言，签订书面劳动合同，并不会给企业带来多大的损失，反而会避免很多不必要的麻烦。双倍工资是法律的硬性规定，如果不签订就有可能面临巨大的经济损失。因为双倍工资是按照劳动者实际收入来计算，如果满一年计算11个月，那是一笔不小的数目。用人单位更要注意的是合同到期后，续签合同的问题。有些用人单位也知道签订书面劳动合同的重要性，对新入职人员要求很严格，都能签订，但对于续签合同往往有所疏忽，如果合同劳动期，但没有重新签订书面劳动合同，继续在用人单位工作的，同样视为没有签订书面劳动合同，同样要支付双倍工资。

　　三、双倍工资赔偿范围和期间

　　双倍工资赔偿的期间应当依照劳动法规定，劳动合同法第八十二条第一款规定用人单位未与劳动者订立书面劳动合同超过一个月不满一年的，应当向劳动者支付自用工之日起满一个月的次日起至订立书面劳动合同的前一日止的二倍工资。第八十二条第二款规定用人单位应当按照劳动合同法第十四条第二款规定与劳动者订立无固定期限劳动合同而未订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍的工资。实务中，对于上述两种情形二倍工资支付并无较大分歧，主要分歧在于劳动合同法第十四条第三款规定的“用人单位未订立书面劳动合同超过一年的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”如何适用第八十二条双倍工资的规定。

　　该情形具体可以细分为两个时间段：自用工之日起满一个月的次日起至满一年的前一日和自用工之日起满一年的当日至订立书面劳动合同的前一日。现对两个时间段如何适用劳动合同法第八十二条的二倍工资分析如下：

　　第一，用人单位未订立书面劳动合同超过一年的，自用工之日起满一个月的次日起至满一年的前一日应支付二倍工资。劳动合同法实施条例第七条明确规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。故本案中用人单位物业公司应向劳动者麦某支付2013年6月至2014年5月11个月的二倍工资。

　　第二，用人单位未订立书面劳动合同超过一年的，自用工之日起满一年的当日至订立书面劳动合同的前一日不属于劳动合同法第八十二条第二款规定用人单位应当向劳动者支付二倍工资情形，不应再支付二倍工资。首先，从立法本意进行考量，该问题产生实质上是由于对劳动合同法第八十二条第二款适用范围的理解不同。劳动合同法第十四条既然将第三款与第二款中的三种情形区分开来，第二款、第三款情形虽均产生无固定期限劳动合同的法律后果，但第二款更多从公平角度调整用人单位和劳动者双方实体权利义务，突出对劳动者实体权利的保障;而第三款则更多是从推动规范签订书面劳动合同的用工行为角度，突出对于用人单位的一种程序性惩罚。立法没有将第三款合并为第二款的一种情形，适用法律时就应当区别对待。在适用劳动合同法第八十二条第二款时，违反该法规定不签订无固定期限劳动合同的，是专指用人单位违反劳动合同法第十四条第二款中三种情形的规定，应当订立而不与劳动者订立无固定期限劳动合同的行为。而第十四条第三款不属于第八十二条第二款应当签订而不签订无固定期限劳动合同的情形，即视为已订立无固定期限劳动合同与应当订立无固定期限劳动合同是两个概念，不能混为一谈。其次，从未签订劳动合同二倍工资的性质分析，未签订劳动合同二倍工资中的一倍不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，在法律性质上应属于惩罚性赔偿金。用人单位因自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，已承担了支付二倍工资的惩罚责任，而且法律又推定双方建立了无固定期限劳动合同，与固定期限劳动合同相比，加强了对用人单位的约束，更是对用人单位违法行为的一种惩罚。在此情况下，再对用人单位苛以未签订无固定期限劳动合同的二倍工资义务，则对用人单位显失公平。

　　实际上，劳动合同法实施条例第七条亦已对此予以明确，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者支付每月二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。该条并未规定未签订无固定期限劳动合同的二倍工资义务。当然，订立书面劳动合同是法律强制性规定，双方仍应补订书面劳动合同,只是用人单位不再支付未订立书面无固定期限劳动合同的二倍工资。

　　双倍工资赔偿的基数，因为《劳动合同法》并未明确如何计算，而工资的发放，情况错综复杂，因此，也产生了争议，是未签合同期间的所有收入，还是提供正常劳动的所得呢?上海法院在操作中，首先考量双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。因此，应该扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的工资予以确定。

　　四、 双倍工资赔偿的时效问题

　　双倍工资的时效，有三种观点，第一，根据《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。即申请仲裁时往前推一年，之前的期间都认为过了时效。第二，劳动报酬争议适用特殊时效，即劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出，双倍工资应属劳动报酬，应适用特殊实效。第三，因单位未签订劳动合同的侵权行为处于持续状态，因此未签订合同赔偿的时效应该从侵权行为停止时计算，即单位后来签订合同时或者未签合同满一年为无固定期限合同的时间来往后推算一年，过了一年即过了时效。从罚则规定的立法本意分析，双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任。因此鉴于双倍工资的上述性质，双倍工资赔偿不应适用特殊实效，即第二种观点不可得到支持。

　　笔者认为，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。之前的做法，以劳动关系终止之日开始计算时效，是把双倍工资的性质认定为劳动报酬。现在的做法不视双倍工资为劳动报酬，而是对用人单位的一种惩罚。这种规定也不无道理，因为《劳动合同法》双倍工资的描述规定在第八十二条，这一条所属的章节为第七章法律责任，这一章更多的是对用人单位的责任要求，属于处罚性规定。从这个逻辑关系上来看，把双倍工资界定为惩罚性的赔偿，而不是劳动报酬，也有一定的道理。

　　如果用人单位未有签订书面劳动合同，如果一年期满时，从一年期满这个时间点开始计算一年的时效，如果超过这个时间再主张双倍工资，那就不会得到支得支持了。比如本案中，劳动者麦某是2013年5月5日入职，用人单位应当在2013年6月5日之前与麦某签订书面劳动合同，如果一直没有签订书面劳动合同，那么到2014年5月4日满一年，从次日起即2014年5月5日起计算一年的时效，那么劳动者最迟在2015年5月4日前要向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，过了这个时间就超过仲裁时效了。故麦某在有效期间内没有就签订书面劳动合同一事主张过相关权益，且用人单位租赁公司提出时效抗辩，麦某则就该期间两倍工资的主张丧失胜诉权，故麦某主张2013年6月至2014年5月的11个月二倍工资的请求，法院不应支持。

　　五、对劳动者的保护建议

　　《劳动合同法》之所以注重劳动合同的书面形式，无非在于其能够作为证明劳动关系存在的证据，并且据以作为确定双方权利义务的依据。但通过上文的分析，书面劳动合同只能在有限的范围内起作用，即仅能作为证明劳动关系成立的证据，并不能证实双方劳动关系的真实状况，亦即书面劳动合同并不是保障劳动者权益的唯一的、必要的手段，仅凭一纸合同也并不能起到保护劳动者权利的作用。在立法上废止二倍工资赔偿制度，承认非书面形式的劳动合同关系之后，可以通过以下措施保护劳动者的权益：

　　第一，在确认劳动关系方面，可以在举证责任分配方面作出有利于劳动者的制度设计，减轻劳动者的举证责任，加重用人单位的举证责任。如通过完善用人单位招工备案制度、工资支付制度，将不存在劳动关系的举证责任完全分配给用人单位。

　　第二，加大劳动监察的力度，对用人单位违法侵害劳动者权益的行为加大处罚力度。目前，劳动监察部门存在的问题较多，如各地劳动监察大队属于事业编制、待遇较低，工作积极性不高，从而使得劳动监察部门不能发挥其应有的作用。建议解决劳动监察部门的行政编制，提高劳动监察人员的职级待遇，健全考核激励机制，有限地发挥劳动监察的作用。

　　第三，完善社会保障制度，确定合理的社会保险缴费费率，适度降低用人单位的社保缴费负担，通过税收等行政手段适当降低企业的经营成本，提高企业缴纳社会保险费的积极性。同时，提高社会保险的统筹层次，完善社会保险的转移接续制度。当前，用人单位之所以不愿意与劳动者签订劳动合同，主要是考虑到一旦签合同就要面临着为劳动者缴纳五险一金的义务，而这一义务增加了企业的用工成本，对于众多中小型企业来说是“不能承受之重”。而对于劳动者来说，社会保险费缴纳以后短期内无法取出，转移接续手续又相当繁琐，从而也不愿意缴纳社会保险费，不愿意与用人单位订立劳动合同。只有完善社会保障制度，才能有效解决上述问题。

　　六、 用人单位可以拒绝支付的情形

　　未签订劳动合同双倍工资的罚则实施后，出现了劳动者为了利益或其他原因拒签致使未形成书面劳动的情形。劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称“《实施条例》”)第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况;因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资;但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同”。因此只要能证明单位尽到了磋商的诚实义务，未签订的原因在于不可抗力或劳动者本身，也无需支付双倍工资。